La 2. causa porque puede revocarse la donacion, es por haber nacido hijos despues de hecha, al donador que no los tenia antes, ya fuese casado ya soltero. El derecho comun de termina, que si el patrono donare á sus libertos, y los comentadores añaden, ó á cualquiera estraño, todos sus bienes ó parte de ellos, y despues tuviere hijos, todo cuanto donó debe volver á él (1). Asignan los AA. por fundamento de esta disposicion legal, que se presume que el donador no pensó en hijos al donar, y que si hubiese pensado tenerlos no habria donado ó al menos lo habria hecho con la condicion de si no los tuviere, porque no se presume que nadie quiera preferir los estraños á su posteridad; pero no es tan solo en nuestro concepto semejante presuncion la que dió fundamento á la ley, sino que hubo de influir en ella el bien de los hijos; especialmente porque respecto de estos era inoficiosa semejante donacion, como que el padre donador los privaba de la porcion legítima, en que por derecho debian aquellos succederle. La legislacion navarra nada espresa respecto de este particular; y dá lugar á dudar si segun ella procederá la revocacion de la donacion por el nacimienio de hijos. Esto mismo indicaria que en una cuestion de esta clase debiera considerarse regir el derecho comun: y ciertamente no hallamos otra dificultad que la de que, teniendo los padres en Navarra libertad para disponer como quieran de sus bienes, sin otro derecho que la legitima foral de los cinco sueldos y robada de tierra en los montes comunes, parece que la donacion no puede llamarse inoficiosa por los hijos sobrevinientes. Sin embargo de esto creemos que podrá revocarse la donacion por la causa del nacimiento de hijos, y que verificándose este, la donacion seria inoficiosa en Navarra, como la reputa el derecho romano. Los padres no solo tienen el deber de educar y mantener á sus hijos, sino tambien la obligacion legal de dotar á las hijas; y si pueden testar y disponer de sus bienes en favor de estraños, lo hacen mas comunmente en el de los hijos: y nunca puede concebirse la exclusion de estos sin algunos graves motivos que la justifiquen: motivos que no pudiendo existir al donar, no pueda tampoco legitimar la donacion. Estas consideraciones son de tanta importancia, que si la donacion impidiese á los padres llenar todos aquellos deberes, sin asistir aquellos motivos, seria inoficiosa y deberia revocarse.

Pero esto deberá entenderse de toda donacion cualquiera que sea el valor de las cosas donadas? De ninguna manera. Hay donaciones, que recomienda la recta razon que no impiden al donador llenar los deberes de la paternidad si llegan á nacerle hijos, y que se cuentan entre los gastos ordinarios. No se entiende pues de tales donaciones la revocacion por el nacimiento de hijos: tanto el Derecho como los AA. hablan de otras donaciones, á saber: la de todos los bienes del donador ó de alguna parte de ellos. Se comprende bien y no admite duda ni disputa la donacion de todos los bienes; pero, las hay en órden á la parcial acerca de cuánta deba ser la parte donada para que dé lugar á la revocacion por el motivo indicado. La ley del Código mas arriba citada, que declara esa revocacion, habla espresamente de la donacion de todos los bienes, pero añade, ó alguna parte de las facultades del donador; mas no decide cuanta haya de ser esta parte. Asi se dedicaron los AA. á examinar cual debiera ser la inteligencia de la ley en este punto. Antonio Gomez (2) sentó que debiera ser la mayor parte de los bienes del donador: Covarrubias (3) que, bastaba fuese por lo menos la mitad otros que deberia ser una parte notable, otros que por lo menos la cuarta. A toda esta diversidad de opiniones ha dado lugar la ley por no fijar la parte de bienes que habia

(1) L Si umquam C. de revocand. donationib.

(2) Tom. 2. var. resolut. cap. 4.

(3) 1 variar. resolut. cap. 19.

de ser bastante para revocar la donacion, ni declarar quien hubiere de guardarla. Por esta omision de la ley creemos que esta quiso dejarlo al prudente arbitrio del juez que podria y deberia apreciar mejor las circunstancias, que presentase la donacion por la persona del donado y sobre todo por la posibilidad ó imposibilidad de llenar los nuevos deberes de padre, por haber donado parte de sus bienes. Estas circunstancias, que probablemente se presentarán diversas en tales donaciones, no pueden reducirse facilmente á una determinada cantidad, porque respecto de unos seria escesiva, respecto de otros insignificante. Por lo tanto creemos que semejante cuestion debe quedar á la decision prudente del Juez.

Dúdase si en caso de morir los hijos por cuyo nacimiento se revocó la donacion, convalecerá esta. Dejando aparte las distinciones y sutilezas de los AA: diremos brevemente, que atendida la ley citada del Código, aunque mueran todos los hijos del donador no revive la donacion. Las palabras de la ley son en este punto bastante terminantes: «todo cuanto fuera donado, dice, vuelva para permanecer en el arbitrio y poder del donador: » ó lo que entendemos y cualquiera entenderá igual, en el dominio. Asi mientras no haya una nueva donacion espresa ó tácita, pertenecerán los bienes al donador á quien volvieron; y si hay necesidad, como en todas sus hipótesis reconocen los AA. de ese nuevo contrato, es claro que no resucita ni convalece el antiguo.

Tres razones alegan los mismos AA. para decidir que la donacion hecka á Iglesia, no se revoca enteramente por el nacimiento de hijos al donador, y sí tan solo en lo necesario para cubrir las legítimas de estos. La primera porque la Iglesia es reputada como hijo. Esta razon es puramente voluntaria, como que cambia los conceptos. Cualquiera comprende que la Iglesia es la madre, mas no la hija de un particular; y es notable que este cambio tan resistido por la recta razon se utilice únicamente cuando se trata de adquirir ó lucrar. Esta razon por lo tanto es de ningun valor. 2.a que no es de creer que se hiciera á la Iglesia la donacion bajo aquella tácita ó presunta condicion, de si no nacieren hijos, como que nacidos hubiere de ser totalmente revocada la donacion. No alcanzamos como esa misma presuncion pueda ser fundamento de la opinion de los mismos AA. para sentar por tesis general la revocacion total de la donacion hecha á particulares, y la irrevocabilidad de la hecha á iglesias en su totalidad. No dan la razon porque en este caso no procede aquella presuncion que tambien funda la revocacion. 3. porque se debe inclinar en favor de la causa piadosa. Esta podria ser la única razon atendible cuando escribian tales AA. La ley sin embargo no distingue de donatarios; y San Agustin no creia redimibles las donaciones hechas á la iglesia con perjuicio no solo de los hijos, sino aun tambien de los parientes. Por una legítima consecuencia de esta doctrina, aquel santo padre no habria vacilado en sostener la revocacion de la donacion hecha á la iglesia por el motivo de que tratamos. Ademas de que si el donador despues de tener hijos quisiese dar á la iglesia alguna parte de sus bienes, que no se incapacitase de llenar los deberes de la paternidad, arbitrio tiene para hacerlo segun las leyes de Navarra. Por lo tanto creemos que debe quedar revocada semejante donacion.

La remuneratoria en cuanto no exceda de la justa compensacion del servicio ó beneficio prestado por el donatario no está sugeta á la revocacion de que tratamos; lo podrá estar en el exceso procedente de pura liberalidad (1) y esta graduacion quedará sugeta al prudente arbitrio del juez, como hemos dicho mas arriba.

No puede revocarse la donacion que el padre hiciere á alguno ó algunos de sus hijos en

(1) Gregor. Lopez. en la ley 9. tít. 4. Part. 5.

mayor cantidad que la que diere á los demas; porque para ello está facultado por las leyes 1. y 2.a de este título con las que guarda conformidad toda la legislacion, exceptuados Ics casos de segundos y ulteriores matrimonios que hemos explicado en lugar oportuno. Tampoco puede ser revocada la donacion de heredad que diere el Rey á hidalgo como se declara por la ley 3, pero creemos que si la heredad no procediera del patrimonio particular del Rey, sino del de la corona ó estado, en tal caso podria tener lugar, á pesar de esa ley, el recurso de incorporacion si se hallase alguna causa ó motivo de los que lo hacen procedente. Tampoco puede revocarse la donacion que hiciere hijo ó hija á su padre ó madre en cuya casa hiciesen gastos ó perjuicios: nada de cuanto dieren ó donasen pueden reclamar. En realidad esta donacion se presenta con el carácter de remuneratorià en compensacion de aquellos gastos ó perjuicios. Sin embargo la ley 4 que determina lo que hemos dicho, hace una escepcion, á saber, que los donadores hubiesen pactado otra cosa; pues entonces el pacto deberia observarse. Ya en este caso no podria considerarse como nna donacion, sino como un contrato innominado de doy porque des ó hagas. La ley 5. que citamos con remision al tít. 4 de este libro en que va señalada con el núm. 10, prohibe donar heredad alguna hasta tanto que la herencia á que pertenezca esté partida. La razon se percibe desde luego ser, porque ninguno de los herederos es en tal estado dueño pleno de las heredades de una herencia; en todas tienen todos condominio, todas pertenecen á todos en comun, y por lo tanto ninguno en particular puede disponer de heredad alguna hasta despues que por la particion se haga de su privativo y pleno dominio.

Habiendo tratado de las donaciones entre vivos, nos resta dar á conocer y explicar las que se hacen por causa ó temor de muerte. Esta donacion es la que se hace y puede hacer por el que está enfermo y se ve en próximo peligro de muerte, ó por el sano que teme este mismo peligro, á causa de enemigos, navegacion ú otro semejante. Siempre para caracterizar esta donacion es preciso hacer mencion en ella del temor ó peligro inminente de muerte; sino se hiciere así, podria calificarse de donacion entre vivos.

Esta donacion, ó mejor dicho sus efectos se refieren al tiempo de haberse verificado la muerte del donador. Se equipara al contrato en cuanto á su solemnidad y ordenacion; de donde se infiere que es precisa la asistencia ó presencia de las partes y la solemne estipulacion ó entrega de la cosa. Si interviniere solo la primera de estas dos últimas, competirá al donatario accion eficaz despues de la muerte del donador para reclamar de los herederos de este, la cosa que le fuera donada. Si la segunda, esto es, la entrega al donatario se trasladará á este aunque revocablemente el dominio de la cosa donada, como que el donador pue. de arrepentirse y revocarla; por lo que el donatario no adquiere definitiva é irrevocablemente el dominio hasta despues de la muerte de aquel. No puede celebrarse esta donacion entre ausentes, á no intervenir en ella persona encargada y debidamente autorizada para representarlos. Faltando este requisito, podria tenerse tal instrumento como última disposicion, mas not

como contrato.

Con respecto á la confirmacion y efectos de esta donacion, se equipara á las disposiciones testamentarias ó últimas voluntades. Asi que despues de la muerte del donador, el dominio de la cosa donada pasa al donatario, lo mismo que el legado al legatario, si á aquel no se le hubiese entregado en vida del donador; pues en este caso adquiere el dominio irrevocable. Mirada la donacion en el tiempo de haberse verificado la muerte del donador, sigue las reglas de los legados en cuanto al derecho de acrecer á la caucion muciana, á la deduccion de la falcidia, á substituciones condiciones y demas; y no necesita de insinuacion. Se diferencia csta donacion de los legados, en que la primera no necesita para su válida la aceptaТоMO II.

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cion de la herencia por los herederos: los legados sí. Es válida la donacion hecha por causa de muerte, aunque comprenda todos los bienes presentes y futuros, como que pudiendo ser revocada á voluntad del donador, no se quita por ella á este la facultad de testar. Esta donacion por el tiempo en que ha de producir sus efectos y tambien por su revocabilidad, pue. de hacerse válidamente entre los cónyuges.

A la donacion por causa de muerte basta que concurra el número de testigos que las leyes requieren para la solemnidad y validez de los testamentos nuncupativos. Perfecta la donacion por causa de muerte, ya por las solemnidades con que debe otorgarse la escritura, ya por la formal estipulacion ó por la cosa donada, puede revocarse expresa ó tácitamente. Se revoca del primer modo cuando el donador se arrepiente de haberla hecho, y manifiesta su voluntad de revocarla y haberla por revocada en una escritura formal y solemne; porque semejante donacion por su naturaleza no tiene carácter irrevocable mientras vive el donador. Tácitamente se revoca la donacion cuando el donatario muere antes que el donador, del mismo modo que en igual caso quedan sin efecto los legados: cuando el donador hizo la donacion hallándose enfermo y amenazado de morir por virtud de la enfermedad, ó aunque sano con igual peligro, sánase de la enfermedad ó saliese salvo de este otro peligro de morir: mas esto se entiende en las donaciones hechas por consideracion á estos peligros, mas no en las demas en que estos no amenazasen tan de cerca, y solo se hicieren por consideracion general á la muerte. De cualquiera manera de estas que se revoque tal donacion, el dominio de la cosa donada vuelve al donador, á quien competerá accion para vindicarla si la hubiese entregado al donatario y hallase resistencia en restituirsela.

En la escritura de tales donaciones deberá tener particular cuidado el escribano de no Ilamarla nunca irrevocable ni insertar cláusula alguna de irrevocabilidad, ni de juramento para asegurar esta; pues que sino lo hiciere así, en vez de otorgarse una donacion por cau sa de muerte, se hacia de una entre vivos con los perjuicios, con los errores y contrarios efectos que pueden inferirse de la comparacion de lo que hemos dicho respecto de la una y de la otra. Ademas el escribano se acreditaria del mas solemne ignorante. Precisamente en Navarra no son frecuentes tales donaciones, y ciertamente es mas sencillo otorgar testamento. Si se quiere poner en poder de otra persona los bienes que pudieran ser objeto de semejante donacion, hay otros medios que sin coartar la libertad de disponer de los bienes, produce el mismo efecto.

TITULO VI.

DE LAS COMIENDAS O DEPÓSITOS.

(Corresponde á los tí'. 11, lib. 3, del Fuero, y al 18 lib. 3, de la Nov. Recop.)

LEX PRIMERA.

Como non deve ser embargada por ninguna cosa que se dá en fealdad.

Un home comandó en fealdat à un otro cincuenta maravedis et aqueill qui tenia en comanda los maravedis de mandava il veinte cafizes de trigo que le habia emprestado, despues un tiempo passado aqueill qui comando los maravedis, á su amigo demandol que el diesse cincuenta maravedis que el habia comandado, et aqueill qui los maravedis habia recebido en comanda, demandol, quel diesse primero los veinte cafizes de trigo que el habia emprestado, que por aqueillos veinte cafices de trigo retenia los maravedís peindrado. Et por esso dice el Fuero, de que manifiesta cosa es, que comandó, et lo con fealdat piesso, debe render los maravedís, sin embargo ninguno por Fuero, et despues el deuda debe pagar los veinte cafices de trigo, porque ninguno non debe tener ninguna comanda embargada por ninguna razon, mas pagados los cincuenta maravedis, despues podra peindrar al qui prestó el trigo por sí, ó por seinor ó Vaille daqueill logar, ó esto con tresta puede constreiner, quel pague, segunt el Fuero del logar. (Cap. 1. tít. 11. lib. 3 del Fuero.)

LEY SEGUNDA.

De non peindrar comienda.

Ningun home non deve peindrar comienda por otra deuda quel devan, mas deve dar la comienda, é despues peindrar por la deuda que li deven. (Cap. 2, tít. 11, lib. 3, del Fuero.)

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