primera se verifica haciendo mencion espresa y especial en la nueva ley de la anterior que por esa trata de derogarse. Semejante espresion es indispensable cuando se trata de derogar leyes especiales. La general cuando se hace en términos generales. La tácita ó virtual se verifica solo con la publicacion de una ley cuyas disposiciones destruyan ó sean diferentes de las de la anterior legislacion de la materia; y se recomienda con el principio de que toda ley posterior tiene aplicacion preferente á las anteriores con lo que resulta quedar sin efecto y realmente derogadas estas.

Una vez publicada en la forma dichas, la ley debe ser observada por todos, y muy especialmente por los que estan encargados de su aplicacion, ya sea en la esfera administrativa, ya en la judicial. Esto es lo que con tanta instancia trataron de conseguir las leyes 1.*y 2. de este titulo, disponiendo esta última que se hayan de observar con toda puntualidad conforme á su decision literal, pues de lo contrario estarian continuamente sujetas á la interpretacion, que cada uno les quisiese dar; por cuya razon prohibe espresamente que los tribunales las interpreten.

La interpretacion puede ser estensiva, ó comprensiva. La primera es la que se hace estendiendo ó ampliando las disposiciones de la ley á casos y negocios no comprendidos en su letra ni en su espíritu. La interpretacion de esta clase corresponde al poder legislativo; por que en cuanto á aquellos casos la interpretacion es verdaderamente una nueva ley. La segunda, ó sea la interpretacion comprensiva, consiste en graduar por el espíritu ó los motivos de la ley lo que realmente el legislador quiso comprender en ella. Bien pueden hacer esta y continuamente la hacen los tribunales al tiempo de aplicar la ley á los casos, que se les presentan; porque en ver· dad no es mas que darle su verdadera inteligencia, y esto les compete en todas las leyes que tienen que aplicar ó ejecutar. Sin embargo, fuera de desear tal perfeccion y claridad tal en las leyes, que no hubiese necesidad de salirse absolutamente de su letra; porque prescindiendo de que pudiera haber arbitrariedad en la inteligencia de la ley, se evitaria que discordasen unos tribunales con otros en su aplicacion, como ha sucedido no pocas veces.

Si las citadas leyes 1.a y 2.a trataron de asegurar la puntual, estricta y hasta literal dispo. sicion de las leyes de parte de las autoridades administrativa y judicial establecidas en Navarra, la tercera, remontándose hasta el poder supremo del estado, completó el pensamiento de poner todas las disposiciones legales de Navarra en la absoluta seguridad de su observancia. A este fin dispuso y ordenó, que las Cédulas y mandamientos reales, que se espidiesen y comunicasen á Navarra, y fuesen contra el tenor y en agravio de sus leyes, aunque fuesen obedecidas, no fuesen, sin embargo, cumplidas.

Venian con todo á Navarra, Cédulas y resoluciones reales sobre diversos puntos y en que frecuentemente se lastimaban sus fueros y sus leyes. Para evitar esto y mantener ilesa la observancia de esas, se estableció que ninguna de aquellas pudiera ejecutarse, sin que el Consejo, á peticion fiscal y con Audiencia de la Diputacion permanente del reino, cuando no estaban abiertas las Córtes, entre quienes se seguia un juicio contradictorio con grado de revista, por su sentencia mandase despachar la sobrecarta, que era lo mismo que declarar que debia cumplirse y ejecutarse. La Diputacion se oponia siempre á que se diese la sobre-carta, no solo á las Cédulas espresamente contrarias á sus fueros y leyes, sino aun tambien á las mas benéficas y convenientes, si tenian caracter de ley, fundándose siempre en que por el Fuero las leyes debian decretarse por el rey, á peticion de los tres brazos del reino; y en el juramento que de guardar aquel y las leyes prestaban los reyes á su advenimiento al trono.

A pesar de todo esto, por lo general, á cuantas reales Cédulas y resoluciones se circulaban á Navarra concedia el consejo la sobrecarta y se llevaban á efecto. Asi la Diputacion, como las Córtes tan pronto como se reunian, pedian el reparo de los agravios causados á los fueros

y leyes de Navarra, tanto por las sobrecartas despachadas por el Consejo, como por las disposiciones ó providencias del Virey, ó de cualquiera otra autoridad de dentro ó fuera de Navarra. La fórmula usada comunmente en los decretos de estas peticiones era, la de que quedasen sin efecto y no se trajesen en su consecuencia, ni causasen perjuicio á los fueros; pero sin embargo de esto no se reponian los efectos causados, ni dejaban de repetirse. son infinitos los ejemplares de esta clase, como se ve en la multitud de leyes que, sin otro objeto, se registran en la Novísima Recopilacion y en los cuadernos de las leyes de las Córtes posteriores, que hemos creido inútil transcribir. Las Córtes y la Diputacion se daban por contentas y satisfechas con que se confesase que se habia obrado contra sus fueros y leyes, aunque los daños y perjuicios causados no se reparasen ni enmendasen en realidad, ni hubiese seguridad ni aun esperanza de que no se repetirian. ¡Vano y estéril reparo de agravios pero único á que podia aspirarse, y que siempre contenia algun tanto!

Declarado el contra fuero en la forma espresada, si el reino consideraba útil y conveniente la real órden ó cédula á que se referia, en la misma legislatura, en que obtenia aquella declaracion, solia pedir que se elevase á ley de Navarra. Asi conciliaba la conservacion de sus instituciones, sin privar á los pueblos de medidas ó disposiciones, que consideraba útiles y dignas de ser adoptadas.

Variada por la ley de modificion de fueros la Constitucion de Navarra, abolidas sus Córtes y suprimido el Consejo, ya no puede verificarse el juicio de sobrecarta, á pesar de que conservados los fueros y las leyes, en lo que no dicen oposicion con la Constitucion de la monarquia, creemos que el poder ejecutivo nada puede mandar en Navarra, que sea contrario á las leyes y á las instituciones que se han conservado. Cuando sucediere lo contrario la Diputacion, aunque constituida de diferente modo que la antigua foral, como que segun la misma ley de modificacion ha sucedido á esta, y le estan reconocidas las mismas atribuciones en los puntos gubernativos ó administrativos, en que por aquella no se hizo novedad ni reforma, deberá, despues de acatar y obedecer las órdenes del gobierno, representar enérgicamente y reclamar la observancia y el reparo de agravios de las leyes conservadas.

La ley cuarta precedente trata de suplir á la legislacion foral, en la parte defectiva, que es muy considerable; y al mismo tiempo viene á designar el órden y preferencia con que han de aplicarse las de los diferentes cuerpos y tiempos de aquella legislacion. Dá sin duda por supuesto, que las leyes posteriores al fuero son las primeras y las preferidas, y su último lugar este en la parte no derogada por aquellas. Por esto es, que como último código en la aplicacion señala el derecho comun para suplir sus faltas. Asi que en primer lugar deben aplicarse las leyes mas modernas, ó sean las de las Córtes generales de la Nacion admisibles en Navarra á virtud de la modificacion de fueros, y las de este último Reino posteriores á la Novísima Recopilacion: en segundo, las de esta; en 3. las del Fuero; y en último, y á falta de ley en todos esos cuerpos, el derecho comun, ó sea el romano. Esto se funda en el principio universalmente reconocido de que la ley posterior deroga á la anterior, segun hemos manifestado mas arriba.

Por esta legislacion y el órden que acabamos de manifestar deben decidirse y regularse las controversias y actos de los habitantes y naturales de Navarra, no solo cuando residen en esta provincia, sino tambien cuando estuviesen en otra ó en el estrangero, bajo la distincion que vamos á hacer. Por lo que toca á los que van al estrangero no hay duda que estan sujetos á las leyes de su pais que son relativas á las personas, su condicion y estado y les obligan á arreglarse á ellas, siempre que no hayan renunciado su propia naturaleza, ni obtenidola en el reino estraño. Asi un hijo de familias navarro, aunque resida en Francia o en otro pais estrangero, podrá otorgar en este con las solemnidades que las leyes del mismo prevengan, contrato TOMO I.

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matrimonial ó de esponsales; pero si ha de surtir sus efectos en Navarra deberá arreglar sus dísposiciones á las leyes de este último pais; y no podrá, por ejemplo, dejar de obtener préviamente el consentimiento paterno, ni señalar por arras mayor cantidad que la que la ley navarra permite.

En cuanto á contratos y testamentos, si bien deberá observar las formalidades establecidas para el otorgamiento por las leyes del pais en que lo verificase; en su contenido, sin embargo, esto es en los pactos, en la institucion de herederos, ó exheredacion, mandas etc. ha de arreglarse á las del pais en que han de surtir su efecto, esto es, el navarro que tiene sus bienes en Navaria á las de la legislacion de esta provincia. En este particular debe decirse lo mismo del navarro, que otorga su testamento en cualquiera provincia de España, si en el dispone de bienes existentes en Navarra. Asi es que en diferentes ocasiones en que hemos dirigido el otorgamiento de últimas disposiciones de personas halladas fuera de Navarra, que solo tenian bienes en esta provincia, ó que los tenian en ella y en otras, hemos hecho que se guardase la ritualidad, que en el lugar del otorgamiento requieren las leyes, pero en la disposicion hemos indicado al testador, que debia arreglarse enteramente á las leyes del pais en que radicaban respectivamente sus bienes: por manera que en un mismo testamento se veian disposiciones arregladas á dos diversas legislaciones, cuando en diversos paises tenia bienes el testador, ó á una distinta de la del lugar del otorgamiento, cuando los tenia solo en pais regido por leyes diferentes.

En cuanto á las penales y de justicia todos, sean del pais é reino que se quiera, estan sugetos á las del en que se hallasen: por manera que un navarro que cometiese cualquiera delito en Francia, ó faltase á sus leyes de policia, estaría sugeto á las penas ó medidas correccionales de aquel Reino.

Ademas de las leyes decretadas en la forma dicha, y que se llaman escritas, hay otras que no lo estan, y sin embargo tienen fuerza de tales: estas son las costumbres. A estas llamaban los romanos derecho no escrito, imágen ó imitacion de las leyes. En efecto, si se diferencian en que regularmente no se reducen á escrito ni tampoco reciben sancion espresa del poder real, se asemejan en el valor y fuerza para obligar: por que en esta parte la costumbre llega á igualarse con la ley.

La costumbre es lo mismo que el uso; y llega á calificarse de tal por la repeticion de actos en un tiempo dado. Discordan los autores acerca de los actos y del tiempo que son necesarios para introducir costumbre. Convienen en que tratándose de formarlas, no para uno ó mas indivíduos, sino para todo el pueblo, no basta uno ni dos actos, si no que es necesario que estos se re pitan con frecuencia, por todos cuantos se hallen en el caso, ó controversia á que se refieran aqueHos y que estos actos y este uso sean uniformes. Esta repeticion general deberá ser graduada suficiente para introducir costumbre, si se verifica por el tiempo necesario; y en fijar este se encuentra principalmente la divergencia de los autores. Opinan unos ser necesario el uso por tiempo inmemorial, esto es, que esceda la edad y la memoria de la generacion presente. Otros contemplan bastante el tiempo que lo es para prescribir, á pesar de la gran diferencia que hay entre la prescripcion y la costumbre; pues por la primera se adquiere el derecho tan solamente para el qu prescribe, y contra quien se prescribe, al paso que por la segunda se adquiere por todos contra todos los habitantes de un pueblo, de una provincia ó de una nacion, segun sea local, provincial ó general la costumbre que se trata de introducir. Quieren otros que la graduacion del tiempo se deje al arbitrio del juez, que segun la calidad del negocio declare necesario mas corto ó mas largo tiempo para la formacion de la costumbre, siempre que concurran la uniformidad y frecuencia de los actos. Entre tan distintas opiniones ha prevalecido la que tiene por bastante el espacio de veinte años, siempre que se veritiquen los demas requisitos.

La costumbre, como que consiste en hechos y no está escrita, debe probarla el que la alegue ó se funde en ella. Esta prueba debe comprender los dos estremos siguientes: 1.° el uso constante y frecuente en todos los casos y controversias por todos los habitantes en el pueblo, provincia ó Reino: 2° que de esta suerte se ha usado por espacio de veinte años. Los actos de los tribunales no inducen por si solos la costumbre; como que esta requiere el uso del pueblo, sin el que no se constituye. Seran aquellos un modo de entender la ley existente, será uua práctica del derecho constituido, mas no formarán costumbre, la cual avanza á lo que no pueden los tribunales, á saber, á crear ó formar una ley nueva, á derogar las contrarias. Pero cuando para las decisiones judiciales se hubiesen suministrado pruebas de la costumbre, no solo podran servir á otros estas pruebas, si no que los fallos sobre ello dados, tendran un gran valor y fuerza. La costumbre no necesitaria de prueba, si despues de introducida se redujese á escrito, como las de Cataluña y Aragon. Alguna lo está tambien en Navarra, cual es la del retracto gracioso, en favor de los deudores desposeidos de sus bienes: la de la legitima foral, y la de la libre exheredacion de los hijos prévia la dicha legitima. Estas tienen la ventaja, que consiste en que estan reconocidas y confirmadas en las leyes hechas en la materia.

Puede introducirse costumbre sobre puntos, cosas ó negocios acerca de los cuales no haya ley alguna; puede introducirse que interprete ó modifique la ley existente: y puede tambien formarse costumbre que la derogue. En estos tres casos la costumbre imita á la ley, es su imagen, sino en el modo de formarse, en su fuerza y valor.

Esto no admitia la menor duda, cuando el pueblo hacia por si solo las leyes. Entonces se decia con toda propiedad, que era indiferente que aquel manifestase su voluntad por sus votos ó por sus hechos. Depositada la potestad suprema en un gefe del Estado, sea bajo el título de Emperador ó de Rey, ó compartido con este el poder legislativo, ya no puede decirse lo mismo. Sin embargo, si el Gefe del Estado, sabiendo los usos del pueblo, presta su aquiescencia, si siguen estos de esa suerte por el espacio de tiempo necesario, habrá un consentimiento ó una sancion tácita, con lo cual se verificará la concurrencia de todos los participantes del poder legislativo á la formacion de la costumbre, y adquirirá el carácter, fuerza y eficacia de ley.

Esta doctrina que es incontestable respecto de la costumbre, en materia en que no hay ley, ó que interpreta la existente, satisface completamente á los argumentos, con que algunos han desconocido el valor de la costumbre para derogar la ley. Todos esos argumentos venian á reducirse á que debiéndose elevar para esto la costumbre á la categoria de una ley, y no pudiendo formarse esta sin la concurrencia del Gefe del Estado en las monarquias moderadas, ó solo por él en las absolutas, el uso del pueblo, por repetidos que fuesen los actos, y largo el espacio de tiempo en que se verificasen con toda uniformidad, nunca podria ser bastante. Para ocurrir á esta dificultad hemos sentado mas arriba, que es indispensable que ademas de los requisitos espresados haya aquiescencia de parte del Gefe del Estado. Si este creyese ser perjudicial y no conveniente el uso, con que se fuese formando la costumbre, en su facultad estaria evitar que llegase á serlo, reprobando aquel uso, y dando en el particular una ley oportuna y conveniente. Cuando así no lo hiciese, y dejase correr los actos que constituyen el uso, deberia suponer que los consentia y estimaba convenientes; y al formarse la costumbre tendria la aprobacion ó sancion tácita del príncipe, y nada le faltaria para adquirir la fuerza de ley, y de consiguiente la necesaria para derogar la que le fuese contraria.

Esta doctrina no procede en donde la legislacion escluye espresamente el uso ó costumbre para el efecto de derogar la ley, como sucede en Castilla. Mas en Navarra no solo no tenemos disposicion alguna legal de esta clase, sino que con fundamento puede decirse que la hay en contrario.

En el título precedente hemos transcrito el acta de la coronacion y juramento de los SS. Reyes don Juan y doña Catalina en 10 de enero de 1494, en la cual se lee el juramento de guardar al pueblo navarro todos sus fueros, usos y costumbres. Este juramento ha venido prestándose hasta el señor don Fernando VII por todos los Reyes de Navarra, anteriores y posteriores á la union de esta corona con la de Castilla. Por el se ve que ademas del derecho escrito existia, y era reconocido y jurado el no escrito ó consuetudinario; y se deja conocer que estaba admitido en Navarra apesar de tener su fuero y leyes escritas. En una legislacion semejante no puede ser escluida la formacion de costumbres en cualquiera materia, ni negársele la fuerza y valor consiguiente. Todo al contrario; las leyes 3. y 6. tit. 31. lib. 1. de la Novísima Recopilacion previenen, se guarden á las ciudades y villas sus usos y costumbres, así en honras y preeminencias, como en hacer autos y otras cosas de su gobierno, á pesar de que en pais alguno estaban mas reglamentados en este punto por las leyes los Ayuntamientos, que en Navarra; y consiguiente á esa disposicion la ley quinta de los mismos título y libro prohibe dar mandamientos contra aquellos usos y costumbres.

Mas perentoria y concluyente la ofrece la ley 51, de las Córtes de los años de 1765 y 1766; y la 16, tit. 13, lib. 3. de la Novis Recop. ó sean leyes 16, tit. 3. lib. 6. y 18 tit. 1. lib. 5, de esta obra. En el número primero de las disposiciones contenidas en la primera de esas dos leyes se sienta, que el retracto gracioso con término de cuatro años fué introducido en Navarra por costumbre en beneficio de los deudores desposeidos por la no paga de los réditos censuales; y lo hace estensivo á los créditos sueltos y personales. Esto mismo reconoció la ley 102, de las Córtes de 1817 y 1818, ó sea ley 17. tit. y lib. 6 citados de esta obra. Y esta costumbre reconocida así y elevada á ley escrita, habia derogado las leyes 20 y 21, tit. 4. lib. 3. de la Novisima Recop. ó sean 14 y 15, del mismo titulo y libro, que disponian que el deudor censalis ta en ningun caso, ni en el de concurso de acreedores, pudiese obligar á su acreedor á cobrar en los bienes hipotecados; y la costumbre con mas ó tanta fuerza que estas leyes, no solo los obligó á esto, sino á esperar cuatro años para realizar de este modo el cobro de sus créditos.

Otra costumbre reconoció la ley 18. tit. 1. lib. 5 de esta obra, ó sea, 16. tit. 13. lib. 3. de la Novísima Recopilacion, por la cual se derogaron otras dos disposiciones muy terminantes. Esta costumbre autorizó á los padres para disponer de sus bienes libremente, sin que los hijos tubiesen otro derecho en los bienes de aquellos, que el de la legítima foral, reducida por la misma costumbre á solos cinco sueldos y una robada de tierra en los montes comunes. La ley no solo reconoce y aprueba esta costumbre, sino que estraña, que pudiera dudarse, como parece se dudó, que autorizaba hasta para disponer en favor de un estraño; duda cuya remocion fué el objeto de la ley, que declaró comprendia este caso. Estas disposiciones eran una verdadera exheredacion de los hijos, y por tal se ha entendido siempre y no puede menos de entenderse. De esta suerte la costumbre de que hablamos derogó la ley 17. tit. 1. lib. 5 de esta obra, ó capitulos del Fuero que la forman, por los cuales no podian los padres exheredar á sus hijos sino por alguna de las causas, que aquel código espresa. Tambien este habia espresamente fijado la legíti ma de los hijos, como se dice en su lugar; y la misma costumbre la redujo, segun espresa la ley à solos cinco sueldos y una robada de tierra en los montes comunes.

Infierese de todo lo dicho cuan poderosa se ha considerado la costumbre en la legislacion de Navarra, no solo para introducir ó interpretar una ley, sino tambien para derogar las existentes por terminantes y decisivas que sean. Y no es de estrañar nada de esto en un pueblo, que en un principio, mas que por leyes escritas, se gobernó por usos y costumbres.