virtud se suscitan. El fuero mismo, respecto de las donaciones hechas por razon de matrimonio, en el cap. 5 del Amejoramiento disponia, que si padre ó madre ú otra persona hiciese semejante donacion y muriese el que la recibe, sin hijos que debieran heredar los bienes de ella, vuelvan estos á la persona del donador.

No se dirigieron al caso, que acabamos de esponer, los pleitos y controversias que trataron de cortar las dos leyes referidas; versaban sobre si, disuelto el primer matrimonio por muerte del marido, quedando hijos de este, y no obstante los llamamientos de estos que se pusieran en las dotes, pudieran las madres llevar los bienes de esas á los segundos ó ulteriores matrimonios, y deberian tenerse por repetidos en estos semejontes pactos, y los hijos del primer matrimonio suceder en tales bienes en virtud del llamamiento, caso de no haberlos revocado antes las madres. La ley 5 determinó, que se tuviesen por repetidos, negando la pretension del Reino de que estos hijos llevasen la mitad de las dotes, y sus madres libremente la otra mitad á su segundo matrimonio.

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No se aquietaron las dudas con lo dispuesto por esa ley; y en su interpretacion ó aclaracion vino la 6 por la que se declaró, que en las dotes y demas bienes que llevasen las mugeres á los segundos y demas matrimonios, se tuviesen por revocados los llamamientos de los hijos de los primeros aun cuando no hubiese espresa revocacion de ellos, solo con llevar sus bienes al matrimonio, aunque no se espresase que fueran dotales. La ley 5. da á entender que los pactos de reversion de que trata, eran para el caso de que la dotada muriese sin hijos del matrimonio para que se constituia la dote. Asi establecido el pacto, es muy claro que disolviéndose el matrimonio con hijos por muerte del marido, ó sea el padre de estos, la reversion ya no podia tener lugar, como que se fun Jaba en una condicion, que por el nacimiento de los hijos habia desaparecido. Esta condicion es igual á las que se ponen ó acostumbran poner de si muere sin hijos en las sustituciones; y asi como teniéndolos el heredero, no solo queda escluido el sustituido con tal condicion, sino que el padre nombrado heredero adquiere la herencia para si, con la libre disposicion que le dan las leyes, aun en perjuicio de sus hijos, asi parece justa la disposicion de la ley citada, que viene á ordenar lo mísmo respecto de las dotes. Semejantes condiciones son como las de que hablaremos en otro lugar, cuando espliquemos la ley que establece que los hijos puestos en condicion, no se entiendan puestos en disposicion.

Esta disposicion cuadra perfectamente con el pacto condicional de que nos ocupamos; y aunque en la ley se habla de llamamientos de hijos no puede entenderse esto de otro modo, que en el que acabamos de manifestar: á no ser que queramos poner la ley en contradicion consigo misma y con los principios adoptados por las que tratan de las donaciones por causa de matrimonio, de que nos ocuparemos luego.

Asi entendidas las leyes citadas resulta que en el hecho de tener hijos, aun cuando no case segunda vez, puede la madre disponer libremente de los bienes dotales, dados con el pacto de reversion para el caso de no tenerlos; pues desde que los tuvo hizo suya la dote con la misma libertad de disponer de los bienes de ella con que puede hacerlo de otros cualesquiera, que sin tales ni otros pactos ni condiciones hubiese adquirido.

Los bienes dotales no solo deben ser administrados por el marido, sino que al mismo pertenece su dominio, bien sea ficto y para ciertos actos, bien real y verdadero. Cuando los bienes dotales se dan sin apreciarse y no consisten en número, peso, ni medida, el dominio de ellos solo pertenece al marido por una ficcion del derecho y para ciertos actos ó efectos, como el de administrar, egercitar las acciones competentes en ellos, vindicarlos de poder de quien los hubiese usurpado; pero realmente el verdadero dominio pertenece á la muger, por lo que si pereciesen ó se deteriorasen sin culpa del marido, ó se acrecentasen ó disminuyeTOMO I.

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sen por aluvion ó en el precio, el daño ó aumento perteneceria á la muger como verdadera dueña de ellos. Pero si pereciesen ó disminuyesen por culpa del marido, sea esta lata ó leve es responsable este del daño y debe reintegrarlo á la muger; mas no tendrá tal obligacion, si solo hubiese de su parte culpa levisima. Al primero corresponde probar que el daño no fue por su culpa, si en esto hubiese duda. Cuando se da en dote un rebaño de ganado sin justipreciarlo, y perecen algunas cabezas, deben suplirse ó reponerse con la cria del mismo ganado, ya con la que tuviere al tiempo, ya con la que viniese despues; porque á la mager debe conservarsele integro el rebaño.

Cuando se dan al marido por el dote de su muger sin justiprecio cosas que consisten en peso, número y medida, su dominio pasa á aquel, á él pertenece el riesgo y contigencia que corran, y queda obligado á devolver en su tiempo otro tanto de cada especie y de igual calidad que lo que recibió. Cuando todas las cosas, que constituyen el dote ó algunas de ellas se entregan justipreciadas al marido, es preciso distinguir; ó este aprecio se hizo únicamente para que constase, cual era el valor de las cosas, para que el marido pudiese juzgar si la dote era ó no competente, ó se sepa y quede consignado cuanto deberá devolver el marido cuando se disuelva el matrimonio á la muger ó sus herederos, si aquellas cosas no se hubiesen perdido ó deteriorado por su culpa, en este caso la perdida ó deterioro ó contingencias que esperimentasen tales cosas dotales serán á riesgo de la muger, asi como en su provecho los aumentos que recibieren. Mas si el justiprecio se hiciese para que desde entonces los bienes dotales se tuviesen por vendidos, como si se le entregase su valor, entonces el dominio pasa enteramente al marido, quedando este obligado al importe de ellos, segun aquella estimacion. Mas cuando se aprecian los bienes dotales no siempre se presume que sea con este último objeto: es preciso espresarlo.

De aqui y de las distinciones hechas aparecerá claramente que es lo que el marido ó sus herederos deberan devolver á su muger ó los suyos, cuando se disuelva el matrimonio. Esta disolucion en el órden natural solo se verifica por la muerte de uno de los conyuges. Se verifica tambien por la nulidad del matrimonio, no por el divorcio en cuanto á la sola cohabitacion. Entonces deben el marido ó sus herederos devolver la dote en los mismos bienes en que fue constituida, si se dieron sin estimacion que causase venta; y en otro caso el valor que se les considerara; y en cuanto a las que consisten en peso, número y medida, otras tantas de la misma especie y calidad como se ha manifestado.

Hemos dicho mas arriba que á la dote compete tácita hipoteca en los bienes del que la prometió. Esta hipoteca tiene el objeto de asegurar en todo tiempo el pago ó entrega de la dote al marido. Cuando esta no se verifica al tiempo correspondiente, segun derecho ó el contrato, al marido toca reclamarla y hacerla efectiva por medio de la accion, que le da el derecho. Si por su culpa, desidia ó negligencia el que la prometió se hiciese insolvente, aquel sera responsable de la dote como si la hubiese recibido. Pero si esta in solvabilidad se verificase sin culpa del marido, y viniese del padre ú otro ascendiente de la muger por línea masculina, ó fuera la muger misma la que se hiciera insolvente de la dote prometida, entonces seria perdida para esta, ninguna responsabilidad tendria el marido. En igual caso si el promiten. te fuese estraño, y ofreció la dote por lo que debia á la muger, la pérdida seria á cargo del marido, y si la hubiere ofrecido por titulo lucrativo respecto de la muger, esta sera la que sufra la perdida. No será lo mismo, sino que la sufrirá el marido, cuando muerto el que la ofreció por ese mismo título lucrativo, fuera aquel negligente en reclamarla de los herederos de este: L. si estraneus § de jure dot. y otras. Si alguno de los bienes dados en dote fuese reivindicado por otro, al marido compete la eviccion contra el promitente; y no pudiendo

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conseguirla, sera la muger la que pierda lo que de esa suerte hubiese sido reivindicado de su dote.

Fundo dotal se llama cualquiera finca dada en dote sin aquella estimacion, que segun hemos dicho causa venta y trasfiere al marido el dominio. Y tambien será fundo dotal, cuando á pesar de darse con aquella estimacion, se reservase en el contrato á la muger la opcion de que á su tiempo se le devolviese el fundo ó su estimacion. Semejante fundo no puede ser enagenado ni hipotecado por el marido, de consentimiento de la muger, ni por esta con licencia de aquel, ni por los dos juntos. Si se hiciere seria nula la enagenacion, y disuelto el matrimonio podrian repetir aquel la muger ó sus herederos. L. unica § Et cum lex 6 de rei uxor. act.: Instit. quibus alienar. licet aut non in princ. et § 1.

sas,

Las cosas dotales dadas con aquella estimacion que causa venta y transfiere el dominio al marido, ya sean muebles, ya inmuebles, y lo mismo las otras consistentes en peso, número y medida, aunque estas se den sin aquel justi precio, podrá enagenarlas el marido sin consentimiento de la muger. La razon es, porque pasaron á aquel con pleno dominio; pero por ellas competirá á la muger hipoteca en todos los bienes del marido; y aun podrá esta repetir estas cosi existiesen, y sera preferida en ellas á los acreedores anteriores. L. in rebus, C. de jure dot. Aunque el marido hubiese otorgado carta de pago confesando habérsele entregado la dote, sí en ese instrumento no diere fe el escribano de haberse hecho la entrega á su presencia y de los testigos, le competirá en ciertos casos contra su muger y sus herederos la escepcion de la dote no contada, á efecto de librarse de su devolucion. La confesion del débito procedente de préstamo, hecha en recibo y aun en instrumento público, admite de parte del creido deudor la escepcion del dinero no contado. A semejanza de esta procede la escepcion de la dote no contada. Opuesta esta escepcion dentro del término legal, asi como competia al acreedor probar su entrega, asi compete en las dotes á la mujer ó sus herederos; por manera que no haciéndolo, el marido ó los suyos deberan ser absueltos. Se presumia en uno y otro caso, que la confesion se habia hecho con la esperanza de que se contaria ó entregaria la dote. L. ult. C. de dote cauta non numerata.

Semejante escepcion debe proponerse, si el matrimonio se disuelve, ó separa por divorcio en los dos años contados desde la confesion de la dote contada ó entregada, dentro del año siguiente á la disolucion del matrimonio causada por el fallecimiento de uno de los consortes, ó de la separacion por el divorcio. Pero si pasados los dos años, y dentro de los diez contados igualmente desde la confesion, se disolviese ó separase el matrimonio, entonces ademas del tiempo que duró ese solo se conceden tres meses para oponer aquella escepcion. Pasado el decenio sin haberse disuelto, ó separado por divorcio el matrimonio, ya aunque tendrá lugar la escepcion, no incumbirá la prueba á la muger ó sus herederos, sino que tendran que darla el marido ó los suyos. Esceptúase únicamente el caso en que el marido y juntamente sus herederos, fueran menores en todo aquel tiempo; en cuyo caso, implorando el beneficio de la restitucion. por entero, y declarado, podran proponer la escepcion con las ventajas que proporciona el hacerlo á los tiempos indicados. Probando la muger ó sus herederos en su caso, la entrega, y no haciéndolo en el respectivo el marido ó los suyos, tendran estos que pagar la dote. Authent quod locum C. de dote cauta non numerat. Authent de tempore non solutæ pecuniæ super dot.

No cabe ni se admite esta escepcion, cuando el escribano da fé de que en su presencia y la de los testigos ha sido entregada la dote. Cuando se renuncia espresamente esta escepcion no podran oponerla el marido ni sus herederos, á efecto de que á su muger ó los suyos incumba probar la entrega. Pero los primeros podrian ser admitidos á probar en este segundo caso, que tan

to la confesion, como la renuncia de esta fueron confidenciales y con la esperanza de que la dote le seria entregada. Dando una suficiente prueba de esto, podria hacerse valer la escepcion siempre que se estuviese dentro del término señalado para proponerla.

La misma escepcion de la dote no contada ó entregada puede en algun caso competir á los acreedores del marido contra su muger ó sus herederos; y como esto sea relativo á que la hipoteca y prelacion, que el derecho concede á la muger en los bienes del marido, no perjudiquen á los créditos de aquellos, nos reservamos tratar de esta escepcion asi considerada, cuando lo hagamos de la hipoteca y la preferencia que una deba tener respecto de otra.

Hemos dicho mas arriba que ademas de los bienes dotales pueden corresponder á la muger otros que aumentan su capital y se llaman parafernales ó extradotales; y hemos esplicado tambien cuales sean estos. En ellos adquiere el marido el dominio en los mismos términos y bajo de las distinciones que hemos dicho respecto de los dotales; y siempre respecto de aquellos, como de estos, tiene la muger hipoteca tácita en todos los del marido. L. ult. C. de pact convent. Se computa ó compara con los bienes parafernales y goza de su consideracion, todo lo que la muger adquiere por la liberalidad de su esposo al contratar el matrimonio, y cuanto despues de celebrado dona el marido á la muger en los casos en que es válida ó se confirma la donacion entre ambos, como diremos muy luego. Lo que por estraños se dá á ambos cónyuges juntamente, se considera bienes comunes o sea gananciales, partibles entre ambos.

La donacion entre marido y muger fué antiguamente considerada nula; pero despues se declaró válida, siempre que se confirmase por la muerte del donante; esto es que falleciese este sin haberla revocado, como tenia facultad para hacerlo, durante su vida; por manera que vino á quedar esta donacion en la clase de las que se hacen por causa, ó de temor de muerte. Para que valiese esta donacion era preciso, que la cosa donada hubiese sido entregada al donatario real ó fictamente; y esto se verificaba por la cláusula de constituto ó por cualquiera de los otros casos ficticios, por medio de los que se verifica la entrega de las cosas.

En esta donacion es necesaria la insinuacion, cuando la primera se hace en la cantidad en que por las leyes se requiere la segunda. Si no se cumpliese este requisito, aunque la donacion se confirmara por la muerte del donante, solo tendria efecto en la cantidad, en que no es necesaria la insinuacion.

Confirmada la donacion, de que hablamos, por la muerte del donante, se retrotrae al tiempo de la entrega real ó ficta de la cosa donada, no en cuanto al dominio, porque este nunca pasa al donatario hasta que la donacion es confirmada por la muerte del donante, sino en cuanto á los frutos solamente. Ant. Gomez ad leg. 50 Tauri num. 65, et. tom. 2 variar, resolut: cap.4 num. 23: Covarr, in rub de test. part. 3. num. 5.

En dos casos no se confirmará por la muerte la donacion de que hablamos, á saber: primero si el donatario fallece antes que el donador, en cuyo caso se entiende nula. L. etiam et á marito C. de donat. inter vir et uxor. Pero si en naufragio ú otro accidente muriesen ambos juntos, sin constar que el uno precediese al otro, quedaria confirmada la donacion.

El segundo caso es cuando el donante espresa ó tácitamente revocare la donacion; sin que sea necesario que revoque la entrega de la cosa donada, siempre que conste del arrepentimiento del donante y persevere en él hasta el fin de su vida. Se entiende tácitamente revocada esta donacion por el divorcio subsiguiente; á no ser que este fuese amistosamente convenido entre ambos cónyuges. Tambien se tiene por tácitamente revocada, cuando el donante vende, permuta, lega ó da la misma cosa á otro, y aun si la dá en prenda ó sugeta á hipoteca, á no ser que conste de su voluntad de perseverar en la donacion. L. á marito C. de donat int. vir. et uxor. L. Si maritus 2, C. eod, tit.

En los casos siguientes vale desde luego la donacion. Primero: cuando el un cónyuge hace donacion al otro solo de lo necesario para reedificar ó reparar los edificios destruidos por un incendio. Segundo: cuando se hace por compensacion ó remuneracion; como cuando el consorte viejo ó plebeyo dona al consorte jóven ó noble alguna cosa en remuneracion de su juventud ó nobleza. Tercero: cuando la donacion sea con objeto de conseguir alguna dignidad; entonces será válida en la cantidad para ello necesaria y no en mas. Cuarto: cuando el donante no se hace mas pobre con la donacion, aunque el donatario sí mas rico. L. quos autem § si vir et uxor ff de donat, int, vir. et uxor. L. quod adipiscendo et duob seqq. C. cap. ult. eodem. tit. Los bienes hasta aqui referidos, esto es los dotales, parafernales, los dados por liberalidad esponsalicia y los donados válidamente por el marido á la muger, segun acabamos de esplicar, forman el haber de esta. Los que con sus productos, y de los del capital del marido ó por industria se hicieren y adquieran, son llamados gananciales ó conquistas, en que á la muger corresponde la mitad, cuando hecha la liquidacion de la sociedad al tiempo de disolverse, resulte haberlos. La otra mitad corresponde al marido ó sus herederos. De los. gananciales hemos tratado en el título precedente y algo habrá ocasion de decir cuando tratemos de la particion de la herencia en su lugar conveniente. Entonces hablaremos tambien del modo de devolver el dote y demás correspondiente. Pasamos ahora á ocuparnos de las donaciones por razon de matrimonio.

LEY SETIMA.

La donacion hecha en contrato matrimonial en favor de los hijos no se puede revocar aunque no haya estipulacion.

PAMPLONA, año de 1580.

Suplicamos á V. M., mande poner por ley, que la donacion hecha en contratos matrimoniales, ó en otros contratos entre vivos en favor de criaturas, ú otras personas ausentes, que están por nacer, no se pueda revocar en perjuicio de ellas, aunque no haya estipulacion, ni aceptacion en favor de ellas. Y que las tales criaturas ó personas tengan derecho irrevocablemente adquirido para su tiempo en que fueron Hamados, como si se hallasen presentes, y espresamente aceptaran la donacion. Y esto se guarde aun en disposiciones anteriores, donde no hubiese litispendencia: con que en lo demas se guarde lo que dispone el fuero del amejoramiento del Rei don Felipe.

Decreto. Visto el sobredicho capitulo, por contemplacion de los dichos tres Estados, ordenamos, y mandamos, que se haga como el Reino lo pide. (Ley 7. tít. 7. lib. 3, de la Novísima Recopilacion.