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préfent, que, fi Pierre fût mort avant le Teftateur, en ne laiffant qu'une Fille légitime procréée de fon corps, le Majorat feroit devenu caduc par le décès de Pierre avant le Teftateur, contre toute attente du même Teftateur, lui, qui a fait fon dernier éloge avec tant de foins, & qui a fi fort affecté la perpétuité de fon Majorat. Ce que je prouve évidemment; car Jean ne pourroit le prétendre, quia deficit conditio fub qua vocatus fuit; cette condition manque par la naiffance de la Fille procréée du corps de Pierre, laquelle a été mife dans la condition.

Et cependant elle ne feroit point appellée au Fideicommis, fi elle ne fe trouvoit pas comprise dans la difpofition expreffe; car l'institution du Majorat ne peut prendre fon commencement en la perfonne de celle qui ne fe trouve point dans la difpofition expreffe du même Majorat.

2. Cela eft hors de toute difpute: Nullus enim umquam dixit, liberos in conditione pofitos pro directè inftitutis haberi poffe; fiquidem hâc formula: Si Filius me vivo moriatur Titius heres esto: inftitutio in perfona Filii non inducitur. Ita BACHOV. ad TREUTL. vol. 2. part. 1. difp. 11. litt. D. fol. mihi 305. A SANDE lib. 4. tit. 2. def. 1. Quidquid dixerit GROTIUS in manuduct. ad Jurifpr. Holland. lib. 2. part. 20. n. 5. Quemadmodum hâc formula: Si navis ex Afia non venerit, Titius heres efto navis ex Afia veniens non poteft haberi pro vocata. FRANC. KINSCHOT refp. 3. n. 24. GROTIUS ibid. convient, qu'en Hollande la Fille n'a point de droit au Fidéicommis en cas de furvie du Pere; ergo multò minùs en cas de prédécès. Vide tamen STOCKMANS decif. 3. n. g.

Ce qui n'a pas été changé par l'Edit perpétuel art. 18; puifqu'il n'y a jamais eu difpute fur ce fujet, & qu'il eft d'ailleurs certain, que cet art. de l'Edit ne regle que la substitution, & nullement les inftitutions.

Qui plus eft, la Fille même de Charles ne pourroit pas être cenfée avoir été appellée au Majorat, fi elle ne fe trouvoit point dans la difpofition expreffe, non pas même en vertu du dit art. de l'Edit perpétuel; car par cet art. il eft dit que les Enfans mis en condition s'entendent être appellés après leur Pere, qui par conféquent ne pourra aliéner les biens chargés de telle difpofition. C'eft donc le Pere & nul autre, qui doit tranfmettre le Fidéicommis à fa Fille mife en condition. D'où réfulte infailliblement, qu'il eft requis, que le Pere foit poffeffeur du Fideicommis, pour que cette Fille foit cenfée y avoir été appellée; parce que c'eft une chofe impoffible, qu'un Pere puiffe tranfimettre à fa Fille une chofe, qu'il n'a jamais eue, felon CUJACE Confult. 15. & l'on ne peut fans aimer l'erreur foutenir l'opinion contraire, felon FABER de errore pragmat. & un grand nombre d'autres Auteurs, cités par BRETONNIER fur HENRYS tom. 2. liv. 5. quest. s.

On objecte, qu'indépendamment de l'Edit les Enfans mis en condition font appellés, lorfqu'il s'agit d'un Fideicommis graduel & perpétuel.

Je réponds, qu'il y a trois opinions indépendamment de l'Edit touchant cette queftion: les uns foutiennent généralement la négative, les autres généralement l'affirmative, & d'autres prennent un milieu. Les François, qui admettent les Fideicommis tacites, pour parler conféquemment, font obligés d'avouer, qu'il y a des

préfomptions & des conjectures, qui font comprendre dans la difpofition les Enfans mis en condition. HENRYS tom. 1. liv. 5. chap. 4. q. 26. Et c'eft encore une difpute entre eux, fi la feule volonté, qu'a le Teftateur de faire un Fidéicommis graduel & perpétuel, fuffit pour faire comprendre dans la difpofition les Enfans mis en condition; & felon le Chancelier F. KINSCHOT resp. 3. n. 37. in fine. Doctores conjecturam hanc tradunt effe fantafiam, communiter reproba

tam.

Mais pour nous qui devons rejeter abfolument tout Fideicommis tacite, felon STOCKMANS decif. 24. n. 6. ANSELMO ad Edict. perp. anni 1611. art. 17. §. 8. du moins lorfqu'il ne fe rencontre point une néceffité abfolue, qui nous oblige d'avoir recours à un Fidéicommis tacite, pour donner exécution à la volonté du Teftateur. Arg. eorum, quæ contra L. ult. C. de novat. adduxit STOCKMANS decif. 147. & BRETONNIER fur HENRYS tom. 2. liv. 4. queft. 43. de laquelle neceffité nous avons un exemple in L. 87. §. 2.

de legat. 2°. nous fommes obligés de fimplement foutenir la négative, car l'affirmative est absolument infoutenable. Adde a SANDE lib. 4. tit. 6. def. 5.

Voilà donc deux inconvéniens, qui résultent de cette propofition, que la condition auroit été étendue au delà de la difpofition expreffe: à favoir, le premier, que par la naiffance d'une Fille de Pierre, mort avant le Teftateur, le Majorat auroit été étouffé dans fon berceau. Et le fecond inconvénient eft, que la Fille de Jean, dernier poffeffeur, auroit êté appellée au Majorat par P'Edit perpétuel; & la Fille de Charles, pour ne point l'avoir poffédé, en auroit été abfolument exclue. Il eft donc plus naturel, & plus conforme

à la volonté du Teftateur, d'embraffer le fecond membre de l'alternative, à favoir, que la difpofition expreffe comprend auffi les Filles.

D'ailleurs, comment pouvons-nous croire dans le doute, que le Teftateur auroit voulu, que Jean le dernier poffeffeur du Majorat, mort fans Enfans, fût obligé de tranfmettre le Majorat à un batard, foit Fils, foit petit Fils, ou arrierepetit Fils de Charles, à l'exclufion de la propre Fille légitime de Charles: cùm in dubio ne quidem præfumatur, quòd fœmina propter mafculos legitimos remotiores exclufa fuerit; ergo multò minùs propter illegitimos.

Cependant cette propofition exotique réfulteroit de la claufe: y fi venieffen a faltor herederos de los dichos mi primos, en tal cafo quiero y mando que venga a gozar efte vinculo Mayorazgo qualquiera Hijo natural o baftardo de qualquiera dellos: fi l'on vouloit foutenir, que dans cette condition le mot herederos ne comprend pas les femmes.

Si l'on convient que ce mot herederos comprend les deux Sexes, il faut convenir en même temps, que les femmes font auffi comprises dans la difpofition expreffe; fans quoi la Fille de Charles excluroit les batards, deficiente conditione fub qua vocati funt, & elle même feroit exclufe du Majorat; à caufe qne fon Pere n'en a jamais été le poffeffeur; par où la difpofition entiere faite en faveur des batards deviendroit illufoire; à caufe que les héritiers teftamentaires de Jean en profiteroient, à l'exclufion des dits batards actuellement extans.

Voilà donc une feconde claufe, qui prouve que les mots de la difpofition expreffe, ju Hijo legitimo el mayor, comprend auffi la Fille ainée.

L'on ajoute encore ici une troifieme claufe, d'autant plus preffante, que je ne trouve point, qu'on y ait jamais pu donner autre folution que par des faux-fuyans, pour. en éluder la force: con condition que el y todos ellos ayan di tomar mi nombre y apellido.

La quatrieme claufe paroît tout-à-fait décifive: con presupuefto fiempre, que quienquiera, que viniere a tirer ventura de fucceder en efto vinculo y Mayorazgo, aya di tomar mi nombre y apellido, y dexar el fuyo, y de fus Padres qual fuere.

Cette clause eft d'autant plus forte, qu'il paroît de l'aveu même d'un des Avocats des ajournés, que le Teftateur par cette claufe déclare généralement, que tous ceux qui fuccederont à ce Majorat, batards ou autres, devront prendre fon nom & furnom, & laiffer le fien & de fes Peres, quel qu'il foit. Et cette claufe eft d'autant plus générale, que le Teftateur y parle, non comme d'une obligation nouvellement impofée aux batards, mais bien comme d'une obligation antérieurement ordonnée par la claufe précédente; car ces mots, presupuefte fiempre, font relatifs à ce qu'il avoit ordonné là deffus par la claufe

antérieure.

3. On rapporte à cette jufte interprétation, fondée fur quatre différentes claufes du teftament, une autre claufe des plus preffantes, par laquelle on prétend tirer une preuve démonftrative de ce que le Majorat en queftion feroit purement mafculin, & de ftricte agnation: Por que es mi intencion, que efto Fideicommiffo y Mayorazgo quede perpetuamente en la cafa y nombre de Carillo mis primos hermanos y defcendientes en linea mafculina.

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