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Mais c'est encore une plus grande diípute, fl ces Loix, savoir, la 8. §. 4. & la 27. §. 2.ffi de inoffic. test. & la f>. & 24. C. eod. n'ont point été abrogées Jure novijfimo par la Nov. 115. cap. 3. &4. Brunneman ad d. L. g. C. de inoffic. test. propose la question, sans prendre parti.

La commune opinion tient, qu'elles ont été abrogées. Covarruv. tom. 1. ad tit. de teftam. cap. ^. n. 8. & g. Ricard des donat. 1. p. chap. j. secï. 4. n. 1430. D'autres sont d'un sentiment contraire, & soutiennent, que cette abrogation ne concerne que les testamens des Fils de famille, lorsqu'ils disposent de leur épargne, qu'ils ont fait à la guerre,'ou qui est provenu des gages & salaires, qu'ils ont mérités dans leurs emplois civiles j en un mot, que Justinien par fa Noyelle a abrogé Privilegium illud novum, quod ipfemet, ad imitationem privilegii militaris antiqui, attribuerai testamento Paganorum juper peculio castrenji & quafi castrenfi; statuendOj contra Veterani FiUi-familias tejtamentum, qui de castrenfi peculio%testatus est, non esse inofficiofi querelam, 'eamque fimiliter cejjare, fi Filius-familias de quafi castrenfi peculio testatus fit. L. ult. C. de inoffic. testam. Cujacius lib. 2. rejpons Papiniani çirca finem. tom. 1. oper. postum. L. 12. C. qui testam. facere poffìt. L. 30. C. deEpiscop. & Clericis. Sans vouloir par cette abrogation des dites Loix donner atteinte à l'ancien privilege, dont les Soldats avoient joui de tout temps. Cujacius ad L. y.&8. sis. de inoffic. testam. in fine. tom. 3. oper. poftum. FaChineus lib. 6. controv. cap. 74. & 73. Vinnius ad §. 6. Inst. de exhered. liberor. n. 1. Van De Poll d. cap. 66. n. 7. Ce qui a été confirmé par un Arrêt du Grand Conseil, rapporté par Du Fief Cent. 2. Arr. 98.

Mais il est à remarquer, que la parité des cas, & l'identité des raisons, qui a mu Justinien d'accorder ce nouveau Privilege , sormé sur le modele de l'ancien Privilege militaire (per diclas Leges") doit depuis l'avoir induit, en abrogeant ces Loix, d'anéantir en même temps l'ancien Privilege des Soldats.

D'autant plus, qu'il est infiniment plus rude a un Parent de voir qu'un bien, qu'il a donné à son Enfant, passe à une Famille étrangere, sous prétexte, que son Fils étoit militaire au temps qu'il a fait un testament inofficieux, que de se > voir feulement exclus de l'épargne du même Fils par un testament, qu'il avoit fait après avoir quitté le service.

Ce qui est cause, que je me range au premier sentiment de Tulden. ad tit. C. de testam. Militis. n. 7. où il donne la préférence à l'opinion commune; quia <equitate commendatur; pr<efertim cum querela inofficiofì, non tam ex lemnitàte Juris, quàm ex officio pietatis, & Jure naturali pendeat: & inter arma fileant quidem leges nimìs diligentis ac scrupulose. subinde ceremoni<e adhibend<e préceptrices, non illée, qu< e junt honestatis & <equitatis. Voet adffi lib. 29. tit. i.n. 1. & Privikgium Militis' non debeat ad alterius jacluram porrigi. Voyez cependant Pufeendorff du Droit de la Nature & des Gens. livre 4. chap. 11. §. 4. & y.

Ce qui revient à ce qui a été jugé en pleine Revision à Utrecht; quòd Miles adhuc hodie utatur Privilegiis à Jure communi concejjìs, modo non utatur in alterius pr<ejudicium; nec Princeps quidem alicui potest jus suum detrahere, tantàm abest, ut Miles poJJìt: Matth. in suis obf. rer.judic. à Jupremo ultraj. revis. confessu. obs.yi. n.i2.& iy- B 4

Il est vrai, que Tuldenus par un penchant, qu'il avoit naturellement à chercher de concilier les opinions contraires, a pris recours à une modification, & à un certain milieu, en concédant à celui qui se trouve prétérit & exhérédé la feule Légitime fans plus. En quoi il a adopté le sentiment de Du Moulin ad Decium. confil. 3j8. quòd institutio direcla militaris non impediat Legitimant, fed bene Trebellianicam & Falcidiam.

Mais ce tempérament ne peut passer que pour une opinion fînguliere, rejetée par Van Depoll diSí. cap. 66. n. 6. où il dit, que ce sentiment ne se trouve appuyé sur aucune Loi. D'où s'ensuit nécessairement, que le prétérit ou exhérédé par Je testament d'un Soldat n'a aucune action ou condiction ex Lege, pour demander fa Légitime; nommément point jìrgum. Nov. /aj. cap. 19. puisque cette Nov. ne concerne point les teïtamens militaires, & ex separatis nihil reclè inferatur.

De tout quoi je conclus, que l'opinion commune doit prévaloir, principalement à cause qu'elle a été reçue par tous ceux qui ont écrit sur nos uíages. Plerique DoSïores tradunt, au dire de Vinnius ad §. /. In fi. de inoffic. testam. %. {. in fine. hodie etiam Militum testamenta querel< e ejje obnoxia, & ita u/u fervari. Ce qui se trouve ausli attesté par Van De Poll d. cap. 66. n. /o. par Groenewegen , par Van Leeuwen, & par Paul Voet, cités & suivis par son Fils J. Voet ad tit. js. de inoffic. testam. n. s.t. in fine.

Ce qu'on ne peut borner à une simple Légitime : Nullus enim unquam ne Jòmniare quidem ausus estj testamentum inofficiojum per querelampojse rescindi usque ad Legitimant, ceteris omnibus j etiam infiitutionibus, quatenus Legitima falva est , firmis manentibus; càm certiffimijuris fit, quòd querela inoffìciofi testamenti fit aclio injuriarum,per quam infirmantur institutiones, non tantûm ufque ad Legitimam, sed in. solidum. Voet- dicl. tit. n. 13. In quo distat à querela inofficiose donationis, per quam donatio non in totum, fed ufque ad Legitimam solàm revocatur.. Voet ad js ìib. 33. tit. 3. n. J7. in fine. Mean part. 3. objerv. 660. n. ij.

Ces raisons surent goûtées au Grand Conseil, qui, en redressant la Sentence du Conseil Provincial de Namur, cassa l'institution faite par testament de Jean-François de Broeckhoven, Colonel au service d'Espagne, à l'exclusion de Ferdinand de Zuallart, Ecuyer, son Grand-perc maternel, Appellant de la Sentence de ceux du dit Conseil de Namur, lesquels suivant le Sentiment de Bretonnier sur Henrys liv. 3. chap. 4. ouest. 37. tom. 1. consormément au sentiment de Du Moulin & de Tuldenus , ne lui avoient adjugé que la seule Légitime; & cela encore par grace & faveur, feu Judicio temperato; sur ce sondement, quòd exh&redatio <y eju's causa, utì & querela, fint Juris civilis, quibus vinculis folutus Miles. Zoesius ad js de testam. Militìs. n. 7. & que les Tribunaux de Justice de ces Pays font obligés de suivre au regard des Militaires la dispoiition du Droit commun, les Usages, Privileges, & Constitutions de guerre, iàns pouvoir donner la moindre atteinte aux dits Privileges, qui "doivent être gardés inviolablement, selon Domat part. 2. hv.3. tit. 1. feSî.3. n. Ij. consormément à l'Ordonnance du Duc de Parme du 15 Mai 1587. Ricard des donations. p. i. chap. j. fecl. 10. n. /6j2. Stockmans decis. 38. n. 4. Et cette Sentence du Conseil de Namur sut confirmée par Arrêt Revisionnel du 15 Janv. 1721, en infirmant l'Arrêt du Grand Conseil, au rapport du Seigr. Conseiller de Beeckman, dans la cause des Héritiers de Messire Nicolas de Broeckhoven, Seigneur de Lintre, Impétrans des Lettres de Grande Revision, d'une part, Messire Jean-François Zuallart, Chevalier, Seigneur de Golzines, & Louis Zuallart, Fils de Ferdinand, Ajournés, d'autre: étant sort apparent, qu'on auroit adjugé la succession entiere aux Impétrans, fi le Seigneur de Lintre a,voit appellé à minima de la Sentence de ceux de Namur; quia jure natur< e non debetur parentibus Legitima; nam ubi turbatur ordo natur<e non fúcceditur Jure natunz. Quo facit illajuris antiqui parœmia, quam plurium locorum mores renovarunt: „ Que la succession ab in„ testat ne monte point en ligne directe." Ce qui fut cause, que le différent, mu au sujet d'une preuve ordonnée par le dit Arrêt Reviíìonnel, a été décidé en faveur des dits Héritiers de Messire Nicolas de Broeckhoven, Seigr. de Lintre, au rapport du dit Conseiller de Beeckman, par Arrêt du Grand Conseil, prononcé le 20 Mars 1722.

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