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Recurso de casacion (22 de diciembre de 1860.).-DiVISION DE TERRENOS.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo haber lugar al recurso de casacion interpuesto por doña Manuela Gonzalez de Arce v otro, contra la sentencia dictada por la Sala primera de la Audiencia de Cáceres, en el pleito con Don Antonio Calderon, y Arce, y se resuelve:

1.° Que aunque un testador no posea ciertos bienes al liempo de su fallecimiento, trasmite á sus herederos el derecho que á ellos tuviere, en la proporcion que haya establecido en su testamento:

2.° Que al fallecimento de un testador, deben dividirse los derechos y acciones que tuviere, cualesquiera que fuesen, con suje. cion á sus disposiciones, pudiendo solamente prescindirse de ello cuando los interesados hubieren celebrado algun convenio en contrario;

Y 3.o que respecto de las cosas poseidas en comun, no cabe presrripcion entre los condueños.

En la villa y corte de Madrid, á 22 de diciembre de 1860, en los autos pendientes apte Nos por recurso de casacion saguidos en el Juzgado de primera instancia de Mérida y en la Sala primera de la Real Audiencia de Cáceres por D. Antonio Calderon y Arce en su propia representacion y en la de su hijo menor D. Antonio Calderon Pacheco con doña Manuela Gonzalez de Arce y D. Vicente Calderon y Arce sobre division de ciertos terrenos comunes:

* Resaltando que el Ayuntamiento de Mérida vendið en 1810 y 1813 á D. Vicente Fernandez Calderon y al Presbítero D. Miguel de Arce para pagar suministros hechos al ejército, al primero un pedazo de terreno baldío en término de dicha ciudad y sitio de San Cristóbal y Florines, y al segundo otro terreno tambien baldio llamado San Cristóbal, con la carga ó servidumbre de ocho majadas de ganado de cerda, propias de vecinos granjeros de la ciudad:

Resultando que doña Maria Serrano, madre y heredera del citado Don Miguel, otorgó testamento en 29 de marzo de 1824, bajo el que falleció en 2 de junio de 1829, en que dijo: «á mi hija doña Manuela Arce, soltéra, la mejoro en el tercio de todos mis bienes y remanente del quinto de todos ellos..... para que pueda sostenerse con la decencia que hasta aquí....., añadiendo despues: aen el remanente que quedare de todos mis bienes, de.

TOMO VI..

rechos y acciones que me pertenecen y puedan pertenecer, instituyó por mis únicos y universales herederos de todos ellos y por iguales parles á inis hijas doña Antonia y doña Manuela Arce:

Resultando que la espresada doña Antonia otorgó tambien testamento en 29 de octubre de 1833, en que dijo: «Atendiendo á ciertas consideraciones que debo tener, mejoro a mi hijo D. Vicente Calderón y Arce, en el tercio de todos mis bienes, caudal que poseo y en el remanente del quinto del mismo despues que de este se hagan las debidas deducciones..... Y en el remanente que quedase de todos mis bienes y acciones que me pertenezcan y puedan pertenecer en lo sucesivo instituyo, elijo y nombro á mis tres hijos D. Antonio, D. Miguel y D. Vicente Fernandez Calderon y Arce:»

Resultando que en 20 de febrero de 1858 el espresado D. Antonio Calderon y Arce, uno de dichos tres herederos, por sí y'en representacion de su hijo menor D. Antonio, entabló demanda: que amplió en el escrito de réplica, para que mediante á que los dos citados terrenos vendidos en 1810 y 1813 se encontraban ayn proindiviso, se mandase que doña Manuela Gonzalez de Arce y D. Vicente Calderon nombrasen un perito que en union del que el demandante designaria, procediesen con vista de los documentos ne. cesarios a la division de los citados terrenos de San Cristóbal y Florines, con arreglo a la division intelectual que estaba rigiendo desde el año de 1834, y era y consistia en la porcion que desigoó, con derecho los tres coudóminos á las majadas de ganado de cerda existentes en su propiedad: ;

Resultando que los demandados estuvieron conformes en hacer el nom bramiento de perito con el objeto que se pretendia, pero declarándose ántes:

1.° Que al efectuarse la particion del suministro de Arce (esto es, - del terreno adquirido por D. Miguel de Arce) se hiciese por lo relativo a la del na Manuela Gonzalez de Arce con arreglo al testamento de su madre doña María Serrano, adjudicándola, no solo la mitad, sino tambien el quinto y lercio por la mejora que en él se le habia hecho: y respecto á D. Viceple Calderon y Arce con arreglo al testamento de su madre Doña Aotonia Asce, aplicándole su legítima, tercio y quinto; y en los suministros de Calderon, (es decir, en el terreno adquirido por D. Vicente Fernandez Calderon) su legitima paterna en la mitad, y en la mitad restante su legitima malerna, tercio y quinto;

2.° Que no existian en los suministros de Arce majada alguna de cerdos, o sea servidumbre de apacentar ganados de esta clase, mas que la de Francisco Alajas, y que por consiguiente ni el demandante y su mepor hijo, ni los demandados tenian derecho a aprovechar con sus ganados aqueilos suministros, a no ser por convenio particular:

3.° Y por último, que los peritos deslindasen préviamente los suministros de Arce y Calderon; sobre todo lo cual alegaron que al fallecimiento de sus causantes no poseían los bienes en cuestion: porque, à consecuencia . de la variacion política de 1823 habian dejado de considerarse como de propiedad particular, no habian por tanto podido ser objeto de la particion; pero que devueltos en 1835, los babian venido poseyendo proindiviso, dis-, tribuyendo los frutos entre los condóminos de una manera equivocada, sia tener en cuenta los verdaderos derechos, y que seis de las majadas las habia adquirido D, Miguel de Arce por título oneroso, y otra doña Manuela Arče, D. Antonio y D. Vicente Calderon y Arco, quedando tan solo la octava, que era de Francisco Alajas, como se acreditaba (dijeron) con los documentos que presentabap:

Rosultando que el demandante inpugna en la réplica estas pretensio

nes, porque las espresadas mejoras no eran aplicables á dichos terrenos, pues no perteneciendo a los testadores al tiempo de otorgar su testamento, bi al de su fallecimiento, no podian formar parte de su herencia, correspondiendo su adquisicion á sus representantes legales, no á sus berederos testamentarios, y que aun cuando los demandados hubieran tenido los derechos que pretendian, se habrian despojado, de ellos en el mero hecho de haber aceptado la division mental efectuada en el año de 1834, habiendo en todo caso el demandante adquirido por prescripcion el dominio de los ter- , , renos que poseía, y desistiendo por último de toda reclamacion sobre la ci-, tada servidumbre de las majadas; acerca de todo, lo cual insistieron los demandados en su escrito de dúplica en lo que babian espuesto en la conteslacion:

Resultando que por sentencia de primera instancia que fué confirmada por dicha Sala primera en 11 de junio de 1859, se, mando proceder a la division de los citados terrenos por perilos que nombrasen las partes, en conformidad a la porcion que cada cual venia poseyendo, prévio deslinde y amojonamiento:. . :..47' '

Y resultando, por último, que los demandados propusieron el presenta', recurso, por ser a su juicio contrario dicho fallo: primero, á los artículos 61 y 62 de la ley de Enjuiciamiento civil, ppr no haberse hecho pronuncia, miento sobre las servidumbres de majadas que habian sido objeto de discu sion; segundo, á las prescripciones del art. 333 de la misma, por ser falso el hecbo sentado en la sentencia relativo a la proporcion en que decia haberse veoido poseyendo los terrenos: tercero, á la ley 1.2, tit. 30, Part. 3.", que entre la clase de bienes comprende para los efectos legales los derechos: cuarto, a la Real órden de 6 de marzo de 1834, que al mandar de-, volver los baldíos á los antiguos poseedores, considera subsistentes sus de-. rechos en las épocas en que fueron despojados: quinto, á la ley 23 de Toro, que dispone que del caudal que deje el testador á su muerte se saquen las mejoras: sesto, á la ley 6. de Toro, que autoriza á los testadores para hacer tales mejoras en los términos que lo habian hecho Doña María Serrano y Dona Antonia Arce: sétimo, á la 2., tit. 15, Part. 6., por disponerse en dicha sentencia que la division se haga bajo distinta base que la voluntad espresa de aquellas testadoras: octavo, á la ley 2.", tit. 8.°, libro 11 de la Novísima Recopilacion, que previene que «no puedan defenderse por liempo las cosas que por los herederos ú otros hombres se tengan ó posean en Comup»: poveno, al principio admitido por la jurisprudencia, de que los testadores que han dispuesto de todos sus bienes, po puede considerarse que hayan muerto parte testados y parte intestados: décimo, y por último, á la doctrina admitida como basada en las disposiciones de las leyes, segun la que para el cómputo de los bienes que dejan los testadores, no solo de ben tenerse presentes los bienes que posean, sino tambien los derechos que les pertenezcan sobre otros que no posean:

Visto, siendo Ponente el Ministro D. Manuel Ortiz de Zúñiga;

Considerando que la cuestion debatida en este litigio se reduce á saber si, para la division de los terrenos de que se trata han de servir de base las mejoras de tercio y quinto establecidas en dichos testamentos, a pesar de que á la muerte de las testadoras estas no poseían las espresadas fincas:

• Considerando que aunque en efecto no las poseían a su fallecimiento, Jes pertenecia un derecho que trasmitieron á sus herederos, en la porcion correspondiente a cada uno, pues de lo contrario no hubieran estos entrado á paseer en comun en 1834 los bienes equivalentes á ese derecho mismo:

Considerando que siendo los derechos y acciones, en su acepcion juri

dica bienes y cosas, debieron al fallecimiento de las testadoras haberse dia vidido los que tuvieran, cualesquiera que ellos fuesen, con sujecion a las espresadas mejoras, en observancia de la ley 2.*, tit. 15, Part. 6.a, que previene sean los bienes departidos segun manda el testador en su testa inento:)

Considerando que solamente pudiera prescindirse de este precepto si los interesados hubiesen celebrado algun contrato 6 convenio en contrario para establecer la division mental que supone el demandante, lo cual no consta se haya verificado:

Considerando que respecto de las cosas poseidas en comun no cabe prescripcion, segun lo declara la ley 2.", tit. 8.', libro 11 de la Novisima Recopilacion:

Y considerando por último que al disponer la sentencia reclamada que se haga la division en conformidad a la porcion que cada cual viene pose yendo, ha infringido la mencionada ley 2.a, lit. 15, Part. 6.y la recopijada que acaba de citarse;

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Doña Manuela Gonzalez de Arce y D. Vicente Calderon y Arce, y en su consecuencia casamos y anulamos la sentencia pronunciada por la Sala primera de la Real Audiencia de Cáceres en 11 de junio de 1859, devolviéndose á los recurrentes el depósito que constituyeron para la remision de los autos.

- Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é inserta rá en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las oportunas copias lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Lopez Vazquez.-Manuel Ortiz de Zúñiga.-Antero de Echarri.-Joaquin de Palma y Vinuesa.-Pa. dro Gomez de Hermosa.-Pablo Jimenez de Palacio. -- Laureano Rojo de Nozagaray,

Publicacion.-Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentisimo é Ilmo. Sr. D. Manuel Ortiz de Zuñiga, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia', celebrando audiencía pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara certifico.

Madrid 22 de diciembre de 1860.-Juan de Dios Rubio.-(Publicado en la Gaceta de 1.o de enero de 1861.)

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Recurso de casacion (28 de diciembre de 1860.). ---ENTREGA DE LA MITAD DE UNA FINCA.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Antonio Chocomeli contra la sentencia dictada por la Sala tercera de la Audiencia de Valencia, en el pleito con D. Ma. riano de Ortoneda, y se resuelve:

1.° Que las leyes 13 y 14, tit. 7.o de la Partida 3.", que prohi- . ben enajenar la cosa litigiosa mientras dure el pleito, y la doctrina legal de lite pendente, nihil innovetur, se refieren al caso en que hace la enajenacion el que es demandado por accion real: ...

2.° Que para que sea aplicable la ley 1.", tit. 14 de la misma Partida, es necesario que se huya contestado por el reconvenido el hecho que sirve de base á la demanda:

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